Arbeitsrechtliche Grundlagen schaffen

Einem Arbeitsverhältnis liegt immer ein Arbeitsvertrag zugrunde. Dieser wurde in vielen Fällen nur mündlich geschlossen – dann gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Trotzdem gibt es auch in diesen Fällen einen Arbeitsvertrag.
Ein Vertrag ist eine zweiseitige Vereinbarung, d.h. es gibt für den Arbeitnehmer Rechte und Pflichten und es gibt für den Arbeitgeber Rechte und Pflichten.

Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist es, seine Arbeitsleistung in dem im Vertrag festgelegten Umfang und an dem vertraglich vereinbarten Ort zu erbringen.

Die Hauptpflicht des Arbeitgebers ist es, die nach dem Vertrag geschuldete Vergütung, d.h. das Arbeitsentgelt zu bezahlen.
Es gibt keine gesetzliche Grundlage dafür, dass der Arbeitgeber einseitig sagen kann: Der Arbeitnehmer arbeitet ab sofort nur noch die Hälfte der Zeit und bekommt weniger Geld. Hierzu muss der Arbeitnehmer zustimmen.
Aus diesem Grund gibt es für die Anordnung für Kurzarbeit zwei verschiedene Vorgehensweisen:

Variante 1: Es wird konkret vereinbart, dass in einer bestimmten Situation und in einem bestimmten Umfang Kurzarbeit geleistet wird.
Variante 2: Der Arbeitnehmer stimmt vorsorglich zu, dass der Arbeitgeber bei Eintritt bestimmter Umstände ohne erneute Zustimmung des Arbeitnehmers Kurzarbeit anordnen kann.

Der Unterschied zwischen beiden Varianten liegt darin, dass bei Variante 1 für jede Kurzarbeit die Zustimmung des Arbeitnehmers benötigt wird und bei Variante 2 der Arbeitnehmer einmalig unterschreibt und danach der Arbeitgeber flexibel ist.

Wir stellen für beide Varianten Musterdokumente zur Verfügung.
Die Dokumente zu Variante 1 befinden sich unter Schritt 3.
Bei Variante 2 steht die "vorsorgliche Zustimmung" bei Schritt 2 und die Anordnung der Kurzarbeit unter Schritt 3.

Variante 2 ist für den Arbeitgeber schöner, weil er dadurch flexibler ist. Allerdings ist hier der Arbeitnehmer schutzwürdiger als bei Variante 1, weil er ja dem Arbeitgeber einen "Freibrief" gibt.

Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag – vorsorgliche Zustimmung
Wenn Kurzarbeit einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet werden kann, muss das mit dem Arbeitnehmer vereinbart worden sein. Diese Vereinbarung kann

  • durch Tarifvertrag
  • durch Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat oder
  • durch Arbeitsvertrag

erfolgt sein. Bei einseitiger Anordnung der Kurzarbeit möchte die Bundesagentur für Arbeit diese Rechtsgrundlage sehen, d.h. einen Auszug aus dem Tarifvertrag, die Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat oder den Arbeitsvertrag / die Arbeitsvertragsergänzung.
Bitte in dieser Reihenfolge prüfen, ob es bereits Regelungen zur Kurzarbeit gibt.

Wenn es keine Regelung gibt aber ein Betriebsrat vorhanden ist, ist keine einzelvertragliche Vereinbarung vorhanden, sondern die Einführung der Kurzarbeit wird mit dem Betriebsrat abgestimmt (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes). Kommt es zu keiner Einigung, kann die Einigungsstelle angerufen werden – diese entscheidet verbindlich (§ 87 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz).
Für den Fall, dass weder Tarifvertrag noch Betriebsvereinbarung einschlägig sind, stellen wir eine Arbeitsvertragsergänzung als Muster zur Verfügung.
Bei dem Muster ist folgendes zu beachten:
Es handelt sich um eine Arbeitsvertragsergänzung.
Wenn kein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert, bitte sinngemäß formulieren: Zusatzvereinbarung zum mündlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag zwischen …
Bitte in diesem Fall eine salvatorische Klausel ergänzen. Sie könnte in ihrer einfachsten Form wie folgt formuliert werden:

Sollte eine Bestimmung oder Ergänzung dieses Vertrages unwirksam oder lückenhaft sein oder werden, so wird hierdurch die Wirksamkeit dieses Vertrages im Übrigen nicht berührt.
An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung oder die Auffüllung der Lücke tritt die gesetzlich zulässige Bestimmung, die den damit verfolgten Rechtszielen am nächsten kommt.

Wenn bereits ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert, ist der Begriff "Zusatzvereinbarung" oder "Ergänzung" richtig.
Der erste Punkt ist die Ankündigungsfrist. Sie kann in einem Tarifvertrag / einer Betriebsvereinbarung regelt sein. Es gibt jedoch keine gesetzlich vorgeschriebene Ankündigungsfrist für die Kurzarbeit.
In der Vergangenheit haben Gerichte entschieden, dass sich der Arbeitnehmer auf die Kurzarbeit und die finanziellen Folgen einstellen können muss. Daher wird in der Literatur eine Frist von fünf Tagen bis zu zwei Wochen als angemessen angesehen. In der derzeitigen Situation ist diese Frist aus Arbeitgebersicht teilweise zu lang, weil Betriebsschließungen von einem auf den anderen Tag angeordnet werden können. Deswegen empfehlen wir die gewählte Formulierung. Wir weisen darauf hin, dass bisher keine Erfahrungen mit der verkürzten Ankündigungszeit vorliegen.

Der nächste Punkt ist der Umfang der Kurzarbeit. Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gelten für Arbeitsverträge die Klauseln über allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung keinen Einfluss auf die einzelnen Regelungen haben. Als Folge müssen die Regelungen klar, transparent und eindeutig sein.
Wenn in dieser Zusatzvereinbarung geregelt ist, dass der Arbeitnehmer einer Kurzarbeit zwischen 20 % und 100 % zustimmt, dann wurde in der Vergangenheit geurteilt, dass sich der Arbeitnehmer darunter nicht genügend vorstellen kann und er dadurch der Willkür des Arbeitgebers ausgesetzt wäre. In der derzeitigen Situation der Corona Krise ist es allerdings so, dass auch der Arbeitgeber häufig keine Vorstellung hat, was ihn erwartet und insofern gar nicht in der Lage ist, eine präzisere Aussage zu tätigen.

Wichtig ist: nach unserem derzeitigen Rechtsstand wird diese Vereinbarung von der Bundesagentur für Arbeit nicht näher hinterfragt. Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass ein Arbeitnehmer gegen die Vereinbarung klagt und damit seine Vereinbarung für unzulässig erklärt wird. Dadurch müsste für diesen Mitarbeiter das Kurzarbeitergeld zurückgezahlt werden.

Zusatzfragen

Muss die Vereinbarung vom Arbeitnehmer unterschrieben sein?
In vielen Verträgen steht das doppelte Schriftformerfordernis, d.h. Änderungen müssen in Schriftform erfolgen und es ist nicht möglich, auf die Schriftform zu verzichten. In diesem Fall: ja.
Ansonsten reicht die Textform, d.h. wenn ein Mitarbeiter per E-Mail bestätigt, dass er einverstanden ist.
Aus Beweisgründen empfehlen wir trotzdem die Einhaltung der Schriftform.
Aufgrund der besonderen Situation sind einige Jobcenter damit einverstanden, wenn die Erklärungen bis zum Ende des Monats für den jeweiligen Kurzarbeitsbeginn eingehen.

Was ist, wenn sich ein Mitarbeiter weigert, die Vereinbarung zu unterschreiben?
Erfahrungsgemäß ist der Druck auf diese Mitarbeiter sehr hoch, so dass alle Mitarbeiter unterschreiben. Ansonsten gibt es die Möglichkeit, mit diesem Mitarbeiter über den Abbau von Urlaub zu verhandeln oder ihm das volle Entgelt weiterzuzahlen. Um die Ernsthaftigkeit gegenüber den anderen Mitarbeitern zu demonstrieren, sollte eine Änderungskündigung geprüft werden. Inhalt der Änderungskündigung ist dann ein Arbeitsvertrag mit einer Klausel zur Einführung von Kurzarbeit.

Zum Schluss ein offenes Wort zum Arbeitsvertrag und seinen Ergänzungen: Die außergewöhnliche Situation der Corona Krise erfordert außergewöhnliche Maßnahmen. Sobald sich die Situation wieder normalisiert hat, empfehlen wird dringend, für die Zukunft alle arbeitsvertraglichen Vereinbarungen auch im Hinblick auf Kurzarbeit mit einem Rechtsanwalt zu besprechen.

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